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来源:乐鱼ios下载 作者:乐鱼ios安卓下载 2022-09-18 21:43:02

  原标题:案例:通用合同条款未明确约定“超过期限提交有关资料和凭证,就丧失索赔权利”,因此即使超过期限索赔,并不当然丧失索赔权利

  一、宏胜公司出具《承诺书》下浮33.61%对宏胜公司及威鲁公司无约束力。

  1.从《承诺书》”请贵公司同意我单位继续承建该工程的施工,并同意我公司与贵公司签订建设工程施工合同(若贵公司同意该承诺,那该承诺作为建设工程施工合同的重要组成部分,也作为双方工程价款的结算依据)”的内容看,《承诺书》虽与《施工合同书》同一天签订,但《承诺书》的签订应早于《施工合同书》,应以双方签订在后的《施工合同书》的约定为准,该《施工合同书》未约定工程造价下浮33.61%,约定的合同文件组成部分中未列明《承诺书》,因此《承诺书》中下浮33.61%的内容对双方无约束力。

  根据宏胜公司提供的工程联系单,宏胜公司分别于2013年8月、9月、10月,2014年2月、4月、5月、6月、7月就弃土场问题导致停工向建新监理公司第B驻监办报送了相关报告,未超出《施工合同书》中”承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”约定的28天的索赔期限,故威鲁公司该抗辩主张,无事实依据,一审法院不予采纳。

  首先,案涉《施工合同书》之所以解除,是威鲁公司发出《关于威鲁公路全线停工的通知》,要求宏胜公司停工,以明示的方式表明不再继续履行合同所致,属于《施工合同书》约定的发包人违约的情形第(2)项发包人原因造成停工的情形,而非威鲁公司所主张的应适用情势变更的情形。本案中,威鲁公司作为威鲁公路的建设方,融资贷款本就属于该公司的责任,《关于威鲁公路全线停工的通知》指明的”威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工”的原因,不属于在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。故威鲁公司该主张无事实和法律依据,一审法院不予支持。

  其次,威鲁公司认为宏胜公司丧失索赔权利。一审法院认为,宏胜公司并未丧失索赔权利。第一,《施工合同书》”通用合同条款”约定:因发包人违约解除合同的,发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额,承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证。该条款并未明确约定超过期限提交有关资料和凭证,就丧失索赔权利,因此即使超过索赔期限索赔,宏胜公司并不当然丧失索赔权利。第二,根据查明的事实,宏胜公司于2014年8月1日起全面停工后,双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等,威鲁公路协调指挥部办公室还在黔西南日报上发出要求威鲁公路各标段进行清算移交等事宜的公告。说明双方一直就结算等事宜在进行协商,与威鲁公司主张的宏胜公司已丧失索赔权利也不符。

  本案中,宏胜公司作为威鲁公路LJ05标段工程的承包人、施工方,如履行完毕《施工合同书》,可能会产生一定的利润,但由于履行合同的过错中,可能存在各种各样的商业风险、经营风险等,履行《施工合同书》可能盈利,也可能亏损,故宏胜公司主张的预期利润并非宏胜公司与威鲁公司在订立《施工合同书》时预见到或应当预见到的。第二,威鲁公司与宏胜公司签订的《施工合同书》中未明确约定预期可得利益损失,宏胜公司主张可得预期利润损失无合同依据。故宏胜公司请求威鲁公司赔偿可得利润损失,既无事实与法律依据,一审法院不予支持。第三,关于宏胜公司提出的就预期利润进行鉴定的申请,依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条”当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许”之规定,一审法院不予准许。

  二、关于威鲁公司主张宏胜公司未依据合同约定进行索赔申报。但根据宏胜公司提供的工程联系单,宏胜公司分别于2013年8月、9月、10月,2014年2月、4月、5月、6月、7月就弃土场问题导致停工向建新监理公司第B驻监办报送了相关报告,未超出《施工合同书》中约定的28天的索赔期限,故威鲁公司的该上诉理由亦不能成立。

  首先,威鲁公司关于《施工合同书》解除系情势变更原则导致的上诉主张缺乏事实和法律依据。本案中,威鲁公司作为威鲁公路的建设方,有责任进行融资贷款。因此,《关于威鲁公路全线停工的通知》指明的”威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工”原因,不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十六条规定的在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。

  其次,威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张亦不能成立。一方面,《施工合同书》”通用合同条款”中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证,就丧失索赔权利;另一方面,根据查明的事实,宏胜公司于2014年8月1日起全面停工后,双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等,说明双方一直就结算等事宜在进行协商。

  上诉人宏胜建设有限公司(以下简称宏胜公司)因与被上诉人兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司(以下简称威鲁公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省高级人民法院(2016)黔民初308号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  威鲁公司辩称:弃土场造成停工的责任不在威鲁公司,按照合同此为宏胜公司的义务,从进度上威鲁公司也没有义务在2014年3月13日前提供弃土场;监理签章不能作为单独证据;宏胜公司没有按照合同约定在限期内索赔;有关停工时间应该适用合同施工进度变更条款,停工必须经过发包方的同意,而威鲁公司没有收到宏胜公司或者监理公司任何停工或者施工进度变化的申请;对于折旧费和进场费,同意一审判决;车辆损失费不能单纯以监理签章作为依据,且车辆租用价格过高;合同解除系因情势变更导致并非威鲁公司责任,且宏胜公司超过索赔期限;一审判决酌定的留守时间、工资标准和留守人数过高;对于租赁费用,宏胜公司和第三方的赔偿约定,不能作为向威鲁公司主张赔偿的依据。

  一审法院经审理查明:2012年12月,兴义市人民政府(甲方)与四川建设集团有限公司(乙方)签订《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”BOT”投资协议》,约定:甲方通过招投标形式选择乙方采取”BOT”方式建设威鲁公路。乙方在兴义市组建成立威鲁公司作为威鲁公路的项目法人。由威鲁公司全权负责实施威鲁公路的筹划、资金筹措、建设、运营管理、养护维修、安全管理、债务偿还和资产管理等一切建设、经营及管理事宜;威鲁公司对项目实行全程管控、自主经营、自负盈亏、独立核算、依法纳税。2013年6月18日,兴义市人民政府(甲方)与四川建设集团有限公司(乙方)、威鲁公司(丙方)签订《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”BOT”补充协议》,约定:丙方全部承接乙方在威鲁公路项目公开招投标中所作的一切承诺、全部承接并独自享有乙方于2012年12月与甲方所签订的《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”BOT”投资协议》所涉及的一切权利和义务。2013年6月,兴义市人民政府(甲方)与威鲁公司(乙方)正式签订《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目”BOT”投资建设补充协议》,就威鲁公路建设的相关事宜进行了补充约定。

  《施工合同书》签订后,宏胜公司向威鲁公司支付了1000万元保证金,威鲁公司已退还宏胜公司。

  2013年6月2日,宏胜公司向监理公司第B驻监办报送《关于提前施工的申请》,目前该合同段内施工主线土地已征地完成,考虑到抢抓工期,积极配合业主完成年度计划,我司积极组织施工相关人员、机械、劳务队伍进场准备提前施工,工地实验工作先委托一家外围单位介入,特向贵办申请,望贵办核查批复为谢。建新监理公司第B驻监办冯宗伦签署”情况属实、同意上报”,并加盖建新监理公司第B驻监办印章。上报监理公司总监办后,建新监理公司总监办姚磊签署”经我办查实,项目机械、人员、实验室均已满足提前开工的条件,同意提前开工。同意上报”,并加盖监理公司总监办印章。上报威鲁公司后,威鲁一级煤炭专用公路工程建设指挥部(以下简称威鲁公路指挥部)签署”属实,同意提前开工”,并加盖威鲁公路指挥部的印章。

  2013年8月31日,宏胜公司威鲁公路LJ05合同段项目经理部(以下简称LJ05项目部)报送的《施工组织设计报审表》,上报威鲁公路LJ05合同段工程的实施性总体施工组织设计及附件,监理方盖章确认。2014年3月2日,宏胜公司LJ05项目部报送《合同段工程开工申请批复单》,根据合同要求,我们已经做好工程的开工前的一切准备工作,我们要求该项工作正式开工,请予批准。计划开工日期2014年3月8日,计划完工日期2015年8月30日。监理方盖章确认。

  另查明,宏胜公司施工期间,数次向建新监理公司第B驻监办报送了《关于无弃土场导致停工的报告》等报告,冯宗伦、孙伟等在建新监理公司第B驻监办处签署”同意上报”,并报建新监理公司总监办,姚磊在建新监理公司总监办处签署”同意上报”,并报威鲁公路指挥部,威鲁公路指挥部签署”属实”,各方均在报告上加盖了各自的印章。具体报送情况为:1.宏胜公司分别于2013年8月22日、2013年9月25日、2013年10月18日报送关于无弃土场导致停工的报告,称:目前无弃土场导致我合同段无法正常施工,工程进度严重滞后,大量机械设备停工等待,项目成本增加。2.2013年11月1日,宏胜公司报送《关于征用弃土场的紧急报告》,称:我合同段自2013年6月12日施工以来,现路基施工工作受限于无施工弃土场,至今业主单位一直未给我合同段征用弃土场,导致工程进度严重滞缓。经公司领导研究决定,先由项目部自行垫资在K42+080—K42+180右侧征用一个面积为18.8亩的弃土场,以便弃土,所垫资的征地费用在以后的工程计量款中给予计量。威鲁公路指挥部签署意见为”情况属实,同意该方案”。3.2014年2月20日,宏胜公司报送《关于无弃土场导致停工的报告》,称:前期由我合同段垫资征用的弃土场,现弃土饱和再也无法弃土,目前本合同段急需3个弃土场,才能满足施工,同时才能保证本年路基全线完工,若无施工弃土场,工程将面临停工,导致项目成本增加。4.2014年4月20日,宏胜公司报送《关于弃土场无法施工、人员、机械设备闲置的报告》,称:从2013年3月12日进场以来,至今2014年3月12日业主单位才给我合同段征用了一个面积为25亩的弃土场。现因部分弃土场农户土地赔偿款至今一直未能落实,在我项目施工中存在多次堵工,现因堵工无法弃土导致项目停工,这直接导致大量机械设备、人员限制。同时也希望业主抓紧对我合同段内其他存在争议的土地进行及时有效处理,并抓紧给我合同段征用2个弃土场,以便全面动工。5.2014年5月15日、2014年6月10日、2014年7月18日,宏胜公司分别再次上报,称:因弃土场问题未能得到处理,导致项目人员、机械长时间闲置,望核查处理。

  另,根据宏胜施工向一审法院提交的关于因无弃土场造成的损失金额的相关证据,一审法院认定以下案件事实:

  《停工期间机械设备统计表》记载:1.2013年8月23日、9月27日、10月19日的统计表载明,推土机3台、挖掘机7台、装载机4台、压路机3台、发电机2台;2.2013年6月9日的统计表载明,推土机3台,进场时间2013年6月2日,挖掘机7台,进场时间2013年6月5日,装载机4台,进场时间2013年6月2日,压路机3台,进场时间2013年6月2日;3.2014年4月21日、5月17日、6月12日、7月19日的统计表载明:推土机10台、挖掘机10台、装载机10台、发电机2台、压路机3台。

  2014年1月16日,建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办分别加盖印章的《施工现场工程量确认单》上确认K42+080右侧弃土场M7.5浆砌片石挡墙222.9m3。

  2014年7月31日,建新监理公司总监办向LJ01~LJ09合同段、LM01合同段发出《关于威鲁公路全线停工的通知》,内容为:由于威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工,根据市政府要求自2014年8月1日起停工。要求各合同段停工期间做好留守和治安保卫工作,保持稳定。要求各标段积极配合政府及业主单位做好验收、清算及移交工作。宏胜公司收到该通知后,即全面停工。

  2014年8月1日,兴义市人民政府与威鲁公司签订《威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目清算交接协议》,针对威舍至鲁屯一级煤炭专用公路项目建设,因融资贷款、担保等问题导致工程停工,原双方签订的BOT工程建设协议履行成为不必要,现就该项目工程清算、交接经双方友好协商,达成如下协议:一、因融资贷款担保问题,威鲁公司自愿退出威鲁公路项目开发建设,由兴义市人民政府承接。二、兴义市政府与威鲁公司共同对威鲁公司已施工完成的工程量进行收方、起算、交接,具体核算方式及细则双方另行友好协商,甲方对乙方进行合理补偿。三、双方交接工作完成并清结各种款项后,黔西南州人民政府、兴义市人民政府与威鲁公司原签订的所有文件、协议、合同(包括黔西南州、兴义市各部门、各国有企业针对此项目的各种文书)自然终止。同时,在双方交接前,乙方应对通过招投标确定的工程施工队伍严格按照中标合同进行清算并付款,威鲁公路项目建设所有施工合同自然终止,乙方负责完成全部施工队伍退出施工场地的工作。四、收方、清算、承接工作必须依法依规,实事求是,客观、公正、公平、合理进行,原则上不让乙方在威鲁公路项目现有投资上亏本。五、在威鲁公路项目上双方各自发生的其他债权债务自行清偿,互不干涉。六、甲方于结算工作完成后,及时配合乙方指定付款方式及付款时限。

  2014年12月12日,宏胜公司向建新监理公司出具《移交确认清单》,向建新监理公司提交威鲁公路LJ05标段索赔资料《兴义市威舍至鲁屯一级煤炭专用公路LJ05合同段——项目工程停建(索赔)费用统计表》(共四册)。建新监理公司第B驻监办在《移交确认单》上盖章。

  威鲁公路LJ05标段全面停工后,威鲁公司数次向宏胜公司发函,要求上报资料、进行工程结算、清算等事宜。

  另,根据宏胜公司提供的全面停工后损失金额的依据,一审法院认定如下案件事实:

  另查明,2013年9月22日,监理单位向威鲁公路指挥部、威鲁公司分别出具人事变更申请,威鲁公路指挥部在《监理人员(岗位)变更申请批复单》上批复同意变更。所附的《监理组织机构人员对照表》中无”孙伟”。

  一审法院认为:根据原被告双方的诉辩主张,归纳本案争议焦点为:一、案涉《施工合同书》解除的问题;二、威鲁公司欠付工程款金额及利息如何计算;三、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失,如应赔偿,赔偿多少;四、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失,如应赔偿,赔偿多少;五、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司预期可得利益,如应赔偿,赔偿多少。

  宏胜公司请求解除合同,威鲁公司主张案涉合同自2014年7月31日建新监理公司发出《关于威鲁公路全线停工的通知》时已经解除。一审法院认为,建新监理公司发出的《关于威鲁公路全线停工的通知》中,虽然要求宏胜公司于2014年8月1日起停工,但整个通知中并无明确的解除《施工合同书》的内容,威鲁公司主张发出上述停工通知后,《施工合同书》已经解除的主张,理由不能成立,一审法院不予支持。宏胜公司在本案中提出解除《施工合同书》的请求,威鲁公司对于解除合同并无异议,故一审法院对宏胜公司该请求予以支持。

  最后,关于欠付工程款的利息。1.关于利息标准,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方《施工合同书》中未约定欠付工程款的利息,故利息按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。2.关于利息起算时间,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”,一审法院认为,闽审公司在征求双方当事人的基础上,于2014年11月23日出具正式的《建设工程结算审核意见通知书》应为双方结算之日,欠付工程款的利息应从次日即2014年11月24日起计算至工程款付清之日止。

  三、关于威鲁公司是否应赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失,如应赔偿,需赔偿多少的问题

  首先,一审法院认为,威鲁公司应向宏胜公司赔偿因弃土场问题造成的停工损失。第一,宏胜公司数次报送了关于弃土场导致停工的报告,建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办均加盖了印章,报送到威鲁公司后,威鲁公路指挥部亦签署了情况属实的意见,亦加盖了威鲁公路指挥部的印章,对宏胜公司报送的报告中的内容均签署了情况属实的意见,予以认可。第二,威鲁公司提出在宏胜公司提交的报告中,在建新监理公司处签字的”孙伟”并不是建新监理公司的工作人员。一审法院认为,威鲁公司提供了监理出具的人事变更申请所附的人员清单中确实无”孙伟”此人,但不能据此就证明建新监理公司无”孙伟”此人,且不论建新监理公司有无”孙伟”此人,都不能否认建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办加盖印章的行为。故对威鲁公司该抗辩主张,不予采纳。第三,根据宏胜公司报送的报告的内容看,可以证实确因威鲁公司前期未提供弃土场,后期虽提供了25亩弃土场,但存在部分农户土地赔偿款未能落实等原因,导致宏胜公司停工,人员、设备等闲置。至于马岭镇大蚌村民委员会出具的两份《情况说明》,系本案诉讼中才出具,其证明力较低,不足以推翻建新监理公司及威鲁公路指挥部盖章的行为,且从《情况说明》的内容看,也不足以证明威鲁公司提供弃土场不存在过失。第四,关于威鲁公司主张宏胜公司未依据合同约定进行索赔申报的问题。根据宏胜公司提供的工程联系单,宏胜公司分别于2013年8月、9月、10月,2014年2月、4月、5月、6月、7月就弃土场问题导致停工向建新监理公司第B驻监办报送了相关报告,未超出《施工合同书》中”承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”约定的28天的索赔期限,故威鲁公司该抗辩主张,无事实依据,一审法院不予采纳。

  第一,关于停工时间。一审法院认为,根据宏胜公司数次报送的关于弃土场原因导致停工的报告,可以认定停工时间为:(1)2013年8月22日至2013年10月30日,70天;(2)2014年2月20日至2014年3月11日,20天;(3)2014年4月20日至2014年7月31日(8月1日正式停工)103天,共计193天,约6.4个月。

  第二,关于宏胜公司主张的机械设备进场费、折旧费。一审法院认为,宏胜公司虽提供了加盖建新监理公司第B驻监办印章的机械设备统计表,但该表仅记载了机械设备的数量,未记载相应费用。宏胜公司提供的费用统计表上虽有”孙伟”在监理处签字,但孙伟并未出庭作证,威鲁公司又不予认可,因此对其签字的真实性,一审法院无法确认,故不能根据该表来确认机械设备的费用。宏胜公司亦未提供机械设备购买合同、付款凭证等证据来佐证机械设备的购买费用及进出场费用。故对宏胜公司就机械设备进场费、折旧费损失的主张,不予支持。

  第八,关于宏胜公司主张的新增弃土场M7.5浆砌片石挡墙费用。闽审公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》对M7.5浆砌片石的费用已经进行了结算,此处不应再增加新增弃土场M7.5浆砌片石挡墙费用,对宏胜公司该请求,一审法院不予支持。

  四、关于威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失,如应赔偿需赔偿多少的问题

  首先,宏胜公司认为威鲁公司违约,应承担赔偿责任,威鲁公司则认为应适用情势变更原则。一审法院认为,案涉《施工合同书》之所以解除,是威鲁公司发出《关于威鲁公路全线停工的通知》,要求宏胜公司停工,以明示的方式表明不再继续履行合同所致,属于《施工合同书》约定的发包人违约的情形第(2)项发包人原因造成停工的情形,而非威鲁公司所主张的应适用情势变更的情形。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十六条规定”合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中,威鲁公司作为威鲁公路的建设方,融资贷款本就属于该公司的责任,《关于威鲁公路全线停工的通知》指明的”威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工”的原因,不属于在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。故威鲁公司该主张无事实和法律依据,一审法院不予支持。

  其次,威鲁公司认为宏胜公司丧失索赔权利。一审法院认为,宏胜公司并未丧失索赔权利。第一,《施工合同书》”通用合同条款”约定:因发包人违约解除合同的,发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额,承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证。该条款并未明确约定超过期限提交有关资料和凭证,就丧失索赔权利,因此即使超过索赔期限索赔,宏胜公司并不当然丧失索赔权利。第二,根据查明的事实,宏胜公司于2014年8月1日起全面停工后,双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等,威鲁公路协调指挥部办公室还在黔西南日报上发出要求威鲁公路各标段进行清算移交等事宜的公告。到2016年9月,威鲁公司李总发短信给翁庆芳(宏胜公司的代理人)要求来做工程决算。说明双方一直就结算等事宜在进行协商,与威鲁公司主张的宏胜公司已丧失索赔权利也不符。综上,威鲁公司应根据《施工合同书》第22.2.4条的约定,赔偿宏胜公司相应的损失。

  第四,关于宏胜公司主张的钢筋及模版加工费。一审法院认为,宏胜公司与案外人遵义虎诚贸易有限公司签订《采购合同》的时间为2013年10月20日,预付钢筋及模版加工费的时间亦为2013年10月20日,远远早于全线日。而且根据宏胜公司2013年11月1日报送的《关于征用弃土场的紧急报告》及与案外人签订的《弃土场土地征用合同》,2013年11月1日开始工程并非处于停工期间,宏胜公司亦未提供证据证明工地现场尚剩余钢筋及模版,故一审法院认为,该部分费用已经物化到工程中,在工程结算款中已经体现,不应再认定为全线停工后的损失,对宏胜公司就该笔款项的主张,一审法院不予支持。

  第五,关于宏胜公司主张的材料租赁费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定”当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”宏胜公司作为施工方,在2014年8月1日起全线停工后,不应再继续租赁相应材料,即使根据宏胜公司提供的与案外人租赁材料的合同约定最短租期不低于三个月,已租赁的材料租期最多也只能计算三个月的费用,对于之后产生的费用,不应由威鲁公司来承担。具体金额为:管架7800m×0.011元/m/日×90日=7722元,钢模板(500㎡+2600㎡)×0.2元/㎡/日×90日=55800元,V型卡4000只×0.04元/只/日×90日=14400元,扣件5000套×0.01元/套/日×90日=4500元,顶托600只×0.06元/只/日×90日=3240元,总计7722元+55800元+14400元+4500元+3240元=85662元。

  第七,关于宏胜公司主张的购买小型机具费、购买9T冲机无法运出的折旧费用。因宏胜公司未提供购买相关机具设备的合同及付款的依据等,无法证明实际采购了相应的机具设备及相应的费用,故一审法院对宏胜公司该部分费用的请求不予支持。

  一审法院认为,第一,《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中,宏胜公司作为威鲁公路LJ05标段工程的承包人、施工方,如履行完毕《施工合同书》,可能会产生一定的利润,但由于履行合同的过错中,可能存在各种各样的商业风险、经营风险等,履行《施工合同书》可能盈利,也可能亏损,故宏胜公司主张的预期利润并非宏胜公司与威鲁公司在订立《施工合同书》时预见到或应当预见到的。第二,威鲁公司与宏胜公司签订的《施工合同书》中未明确约定预期可得利益损失,宏胜公司主张可得预期利润损失无合同依据。故宏胜公司请求威鲁公司赔偿可得利润损失,既无事实与法律依据,一审法院不予支持。第三,关于宏胜公司提出的就预期利润进行鉴定的申请,依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条”当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许”之规定,一审法院不予准许。

  经审理,本院对一审查明事实予以确认。另查明,2017年8月8日,经国家工商行政管理总局核准,义乌市宏胜市政工程有限公司企业名称变更为宏胜建设有限公司。

  本院认为,根据双方当事人的上诉请求和答辩意见,本案争议焦点是:一、案涉《施工合同书》何时解除;二、威鲁公司欠付工程款金额及利息如何计算;三、威鲁公司应否赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失及赔偿多少;四、威鲁公司是否应赔偿宏胜公司全面停工后的损失及赔偿多少。根据本案审理查明的事实和相关法律规定,分析评判如下:

  威鲁公司上诉主张案涉合同自2014年7月31日建新监理公司总监办发出《关于威鲁公路全线停工的通知》时解除。经查,《关于威鲁公路全线停工的通知》内容为:”由于威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工,根据市政府要求自2014年8月1日起停工。要求各合同段停工期间做好留守和治安保卫工作,保持稳定。要求各标段积极配合政府及业主单位做好验收、清算及移交工作。”该通知虽然要求宏胜公司于2014年8月1日起停工做好验收、清算及移交工作,但并无明确的解除《施工合同书》的意思表示,案涉公路项目尚未施工完毕,不排除宏胜公司继续施工的可能,因此,本院对威鲁公司的该上诉理由不予支持。宏胜公司在一审中才明确提出解除《施工合同书》的请求,威鲁公司对于解除合同亦无异议,一审认定《施工合同书》因双方当事人意思表示一致而协商解除并无不当。

  三、关于威鲁公司应否赔偿宏胜公司因弃土场问题造成的停工损失及赔偿多少问题

  威鲁公司上诉称根据《施工合同书》专用条款第4.10条,威鲁公司就弃土场的提供并不存在过失。经查,《施工合同书》专用条款第4.10条约定:”承包人现场查勘。本款补充为:发包人提供的水文、地质、气象和料场分布、取土场、弃土场位置等资料只做参考,承包人应自行踏勘现场,准确调查上述资料,综合考虑因上述情况而增加的各项费用,并且这部分费用应在清理现场、清理草皮、砍树挖根、填挖土石方、桩基等相应清单细目报价时合理分析,若承包人未充分或未进行详细勘察,至施工中因上述原因而增加的各项费用,由承包人自行承担。”从宏胜公司报送的关于弃土场导致停工的报告内容看,威鲁公司前期未提供弃土场,后期虽提供了25亩弃土场,但存在部分农户土地赔偿款未能落实等原因,导致宏胜公司停工、人员设备等闲置,也即此部分损失是由于威鲁公司未依约提供弃土场造成,而非因宏胜公司现场勘察不充分造成,不符合《施工合同书》专用条款第4.10条约定情形。因此,威鲁公司的该上诉理由不能成立。

  威鲁公司又称其无义务在2014年3月13日批准开工前提供弃土场。但根据一审查明事实,宏胜公司2013年6月2日向监理公司第B驻监办报送《关于提前施工的申请》,建新监理公司总监办签署同意后上报威鲁公司,威鲁公路指挥部签署”属实,同意提前开工”并加盖威鲁公路指挥部的印章。因此,案涉工程提前开工系经过威鲁公司同意,威鲁公司有义务配合提供弃土场。

  威鲁公司还称其已经提供25亩弃土场,宏胜公司系因自身原因未能正常使用。但如上所述,从宏胜公司报送的关于弃土场导致停工的报告内容看,威鲁公司前期未提供弃土场,后期虽提供了25亩弃土场,但存在部分农户土地赔偿款未能落实等原因,导致宏胜公司停工、人员设备等闲置。威鲁公司称报告中监理公司处签字的”孙伟”无权代表监理公司签字,监理公司所认定的内容超出合同赋予的监理权限。但是上述报告中除有孙伟签字外,均经建新监理公司第B驻监办、建新监理公司总监办加盖印章。报送到威鲁公司后,威鲁公路指挥部亦签署了情况属实的意见,并加盖了威鲁公路指挥部的印章,对宏胜公司报告中的内容均予以认可。一审法院对上述报告的证据效力予以认定并无不当。而威鲁公司在一审中提供的马岭镇大蚌村民委员会出具的两份《情况说明》系本案一审诉讼中才出具,其证明力不足以推翻建新监理公司及威鲁公路指挥部盖章确认的报告。一审关于威鲁公司提供弃土场存在过错,对由此造成的停工损失应予赔偿的认定并无不当。

  威鲁公司还主张宏胜公司未依据合同约定进行索赔申报。但根据宏胜公司提供的工程联系单,宏胜公司分别于2013年8月、9月、10月,2014年2月、4月、5月、6月、7月就弃土场问题导致停工向建新监理公司第B驻监办报送了相关报告,未超出《施工合同书》中约定的28天的索赔期限,故威鲁公司的该上诉理由亦不能成立。

  第一,关于停工时间。威鲁公司上诉主张宏胜公司未依照合同约定就变更工期按程序申报,其仅提交了停工报告,并未提交经监理审批同意的文件,威鲁公司也未作出同意的批复。但如上所述,威鲁公司提交的关于弃土场原因导致停工的报告中有监理公司和威鲁公路指挥部的盖章,威鲁公司的该上诉理由不能成立。一审法院根据宏胜公司数次报送的报告,认定停工共约6.4个月并无不当。

  第二,关于机械设备进场费、折旧费。宏胜公司提供的费用统计表上虽有”孙伟”在监理处签字,但孙伟并未出庭作证,威鲁公司又不予认可。宏胜公司亦未提供机械设备购买合同、付款凭证等证据来佐证机械设备的购买费用及进出场费用。一审法院对宏胜公司就机械设备进场费、折旧费损失的主张未予支持并无不当。

  宏胜公司因弃土场问题,共停工三次,其中第一次停工70天、第三次停工103天,宏胜公司在停工后长期租用车辆属于其因自身原因扩大的损失,应由宏胜公司自行承担。一审法院酌情将车辆租赁时间确定为各一个月并无不当,宏胜公司认为威鲁公司应当支付全部车辆租赁费的上诉主张,本院不予支持。

  第四,关于停工期间项目人员工资及生活费。本院认为,在长期停工状态中,宏胜公司雇佣与正常施工期间人数相同的工人并发放相应的工资,确实有悖常理,一审法院酌情确认两次停工期间一个月内的工人工资按正常工资计算,超出一个月的停工时间,酌情按9人、人均每月5000元的工资计算,生活标准按《停工期间项目生活费统计表》记载的16元/人/日计算,并无明显不当。威鲁公司、宏胜公司对该问题的上诉主张,本院均不予支持。

  首先,威鲁公司关于《施工合同书》解除系情势变更原则导致的上诉主张缺乏事实和法律依据。本案中,威鲁公司作为威鲁公路的建设方,有责任进行融资贷款。因此,《关于威鲁公路全线停工的通知》指明的”威鲁公司在建设过程中因融资贷款问题不能正常进行施工”原因,不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十六条规定的在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。

  其次,威鲁公司关于宏胜公司因未在期限内提交相关资料而丧失索赔权利的上诉主张亦不能成立。一方面,《施工合同书》”通用合同条款”中并未明确约定宏胜公司超过期限提交有关资料和凭证,就丧失索赔权利;另一方面,根据查明的事实,宏胜公司于2014年8月1日起全面停工后,双方就结算等事宜一直有往来的函件、短信等,说明双方一直就结算等事宜在进行协商。

  第一,关于项目人员遣散费。威鲁公司上诉称其从未认可宏胜公司第五组证据二《项目人员遣散费发放统计表》的真实性。但是该《项目人员遣散费发放统计表》上加盖有建新监理公司第B驻监办印章。一审法院认为其上记载的遣散费金额并不明显过高,对其证据效力予以认可,并无不当。其中刘仕友罗列两次重复罗列的5000元一审法院已经予以扣除,该记载瑕疵并不影响《项目人员遣散费发放统计表》的证据效力。威鲁公司的该项上诉理由,本院不予支持。

  第二,关于项目后期管理人员工资及补贴。一审法院参照加盖建新监理公司第B驻监办印章的《项目后期(索赔)费用统计表》及宏胜公司威鲁公路LJ05项目部制作的《项目后期人员工资表》所列人员及月薪,酌情确定2014年8月至2015年3月期间后期索赔项目人员9人,2015年4月至2016年11月期间后期索赔项目人员7人,人均月工资5000元,系一审法院在自由裁量权范围内酌定处理的结果,并无明显不当。

  第四,关于材料租赁费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定”当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”宏胜公司作为施工方,在涉案工程全线停工后,应尽快归还租赁的相应材料,其拖延归还导致的损失应由其自行承担。宏胜公司要求威鲁公司赔偿全部材料租赁费的上诉理由,本院不予支持。一审法院关于全面停工后宏胜公司已租赁的材料租期最多只能计算三个月的认定,仍在本案自由裁量范围,威鲁公司关于不应支付材料租赁费的上诉主张,本院亦不支持。

  第五,关于项目实验费用。威鲁公司上诉称根据合同及行业惯例项目实验费用应由宏胜公司自行承担。本院认为,对宏胜公司已经施工并已结算的部分项目实验费用,不应再另行单独计算,但是尚未施工的部分仍应由威鲁公司赔偿。一审法院根据建新监理公司第B驻监办加盖印章的《实验室费用统计表》,结合宏胜公司与案外人签订的《实验室承包合同》、《外围实验室承包合同》及相应的付款的收据来分摊项目实验室费用并无不当,其中的文字笔误二审法院已经裁定补正,威鲁公司的该上诉理由不能成立。

  第六,关于购买小型机具费、购买9T冲机无法运出的折旧费用。因宏胜公司未提供购买相关机具设备的合同及付款的依据,无法证明实际采购了相应的机具设备及相应的费用,故一审法院对宏胜公司该部分费用的诉请未予支持并无不当。宏胜公司的该上诉理由亦无新的证据支持,仍不能成立。

  综上,威鲁公司与宏胜公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: